侵犯知识产权罪非法经营数额的认定

小产权房哥哥    2022-04-18    21

侵犯知识产权罪非法经营数额的认定

裁判要旨 1.非法经营数额由已销售侵权产品的价值及制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值两部分构成。2.在只有被告人辩解但未有相应证据支持的情况下,原始销售单应当作为认定已销售侵权产品价值的基本证据。但原始销售单总额能否直接认定为侵权产品销售价值,需充分考虑真假混卖、客户退货以及单据存疑、重复等客观情形,在依法扣减后予以认定。3.对被扣押且无标价的未销售侵权产品的价值,应尽力查明相同侵权产品的实际销售平均价格,并优先以该价格计算,不能查明的按市场中间价格计算。基本案情 公诉机关指控:自2018年2月至2018年10月期间,被告人罗某某在租用厂房内,购置作案工具,从其他公司购买基础油,并通过网络从被告人靳某某等处购买假冒的注册商标标识和包装材料,雇佣被告人程某某等,私自将基础油调制后灌装为“美孚”等品牌润滑油,销往全国18个省市,销售额人民币元。被告人张某某明知其丈夫罗某某生产假冒润滑油,仍参与经营。被告人靳某某、王某某、林某某向被告人罗某某出售假冒涉案商标标识及包装材料,非法经营数额分别为79854元、48525元、61900元。市场和质量监督管理局在罗某某租用的厂房内查扣成品假冒“美孚”“壳牌”“嘉实多”品牌润滑油共655桶,鉴定价格共计71043元。公诉机关认为,被告人罗某某等应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任,被告人靳某某等应当以销售非法制造的注册商标标识罪追究其刑事责任。被告人罗某某及辩护人辩称:被告人罗某某在前期准备后真正实施本案犯罪的时间为2018年4、5月份,应扣除时间不符的销售单;没有物流记录、付款记录、证人证言等完整闭合的证据链条印证的销售单,不能作为定案证据;销售的润滑油中有真品,且假冒产品存在客户退货情形,应扣除相应数额。因此,公诉机关根据销售单指控罗某某销售假冒注册商标的润滑油元证据不足。另,在案扣押的655桶润滑油鉴定价格为71043元,该鉴定采用的单价略高,应按照实际销售平均价格计算。其他被告人对公诉机关指控的罪名和犯罪事实不持异议。法院经审理查明:涉案“壳牌”“嘉实多”“美孚”等注册商标处于有效期,应予保护。2018年2月至10月期间,被告人罗某某租用无名厂房,购置作案工具,从被告人靳某某等处购买假冒“美孚”等商标标识和包装材料。被告人张某某根据业务员提供的客户购买润滑油的信息制作相应销售单并通过发送给罗某某,后由罗某某按照销售单内容组织程某某等灌装生产假冒“美孚”等品牌润滑油,并销往全国十几个省市。天津市北辰区市场和质量监督管理局在罗某某租用的厂房内查扣成品假冒“美孚”等品牌润滑油共655桶,鉴定价格共计71043元。在合理划定销售单起止时间,充分考虑真假混卖、客户退货以及单据存疑、重复等客观情形并依法扣减后,认定假冒润滑油销售价格为余元。对扣押的12种共655桶假冒润滑油,其中能查明实际销售平均价格的10种共577桶按该价格计算,未能查明的按市场中间价格计算,该655桶假冒润滑油价值认定为61000余元。最终查明,被告人罗某某等在本案的非法经营数额为余元。裁判结果 天津市第二中级人民法院于2020年1月20日作出(2019)津02刑初173号刑事判决:一、被告人罗某某犯假冒注册商标罪,判处有期徒刑三年零五个月,并处罚金人民币四十万元。二、被告人张某某犯假冒注册商标罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年零五个月,并处罚金人民币三十七万元;缓刑考验期内,依法实行社区矫正。三、被告人程某某犯假冒注册商标罪,判处有期徒刑一年零六个月,缓刑一年零六个月,并处罚金人民币八千元;缓刑考验期内,依法实行社区矫正。四、被告人靳某某犯销售非法制造的注册商标标识罪,判处有期徒刑一年零四个月,缓刑一年零四个月,并处罚金人民币四万五千元;缓刑考验期内,依法实行社区矫正。五、被告人林某某犯销售非法制造的注册商标标识罪,判处有期徒刑一年零二个月,缓刑一年零二个月,并处罚金人民币三万五千元;缓刑考验期内,依法实行社区矫正。六、被告人王某某犯销售非法制造的注册商标标识罪,判处有期徒刑十个月,缓刑一年,并处罚金人民币二万五千元;缓刑考验期内,依法实行社区矫正。七、对本案中所扣押的假冒商品以及制造假冒商品的工具、包材,依法予以没收。宣判后,罗某某向天津市高级人民法院提起上诉,后在二审期间撤回上诉。天津市高级人民法院于2020年6月22日作出(2020)津刑终24号刑事裁定:准许上诉人罗某某撤回上诉。一审判决自本裁定送达之日起发生法律效力。法院认为 法院生效裁判认为,关于被告人罗某某、张某某、程某某的非法经营数额,应认定如下:一、关于销售单的起算与截止时间。根据罗某某的转账记录、罗某某分别与靳某某、林某某、王某某的聊天截图,可以认定罗某某第一次购买假冒包材的时间为2018年3月15日。充分考虑假冒包材的物流运输时间,并结合罗某某、程某某的供述和辩解,认定其销售数额应从2018年3月20日的销售单开始计算。因市场和质量监督管理局于2018年10月6日对罗某某厂房内的假冒润滑油等予以扣押,计算其销售额的截止时间为2018年10月5日。二、关于单据重复、单据存疑、客户退货、计算重复的问题。根据从罗某某手机中提取的销售单,对于其中重复、存疑,如不属于销售单起止时间范围内或相关信息记载不准确难以认定的单据,予以扣除。根据在案证据,可以认定确有客户退货的情形发生,考虑到被告人罗某某等系按照销售单要求进行生产的经营模式,虽存在退货情形,但相应假冒产品却已生产,其数额亦应计入非法经营数额。本着客观原则,在退货情形确实存在的前提下,为避免重复计算,并考虑在案证据所反映的退货概率,酌情扣减一定比例(以10%为宜)的数额不计入罗某某等的非法经营数额。三、关于在案扣押且无标价的655桶润滑油数额认定问题。根据相关司法解释的规定,未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中,从罗某某手机中提取的销售单上有关于不同品牌、不同系列润滑油销售价格的记载,结合在案扣押的润滑油,经过比对、计算,其中能够查清平均销售价格的按照平均销售价格计算,不能查清的按照市场中间价格计算。经核算,在案扣押的655桶润滑油的价值为61000余元。四、关于罗某某所购买的真品润滑油问题。根据被告人罗某某、张某某的供述和辩解,结合天津市东丽区冠冠汽车配件经营部经营者种卫华的证人证言及提供的截图、营业执照和销售单等,认定罗某某在其营业部购买真品美孚、嘉实多、壳牌润滑油共计7030元,该部分数额应在计算的销售单数额中予以扣除。综上,根据在案证据,本着客观公正以及有利于被告人的原则,应认定被告人罗某某等的非法经营数额为余元。案例评析 非法经营数额是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)针对侵犯知识产权罪专门提出的概念,其作为大多数侵犯知识产权罪的定罪标准,所认定的数额多少直接决定被告人是否构成犯罪以及应适用的量刑梯度。因此非法经营数额的认定对罪与非罪的区分极其重要,在具体适用时,应当注意以下几点:一、关于非法经营数额的准确理解《解释》第十二条第一款规定:“非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。”关于侵犯知识产权罪的认定,除非法经营数额这一概念外,《解释》及《关于办理侵犯知识产权刑事案件使用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)还采用了违法所得数额、销售金额和货值金额等其他概念。为准确理解非法经营数额,有必要与上述概念进行区分。(一)非法经营数额与违法所得数额《解释》将非法经营数额或违法所得数额并列作为大多数侵犯知识产权罪的定罪标准,且两种数额的入刑标准并不相同。以假冒注册商标罪为例,当非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的,属于“情节严重”,应当以假冒注册商标罪定罪。由此可见,非法经营数额与违法所得数额在《解释》中的含义不同。有人认为《解释》中违法所得的含义与刑法第六十四条规定的“违法所得”含义一致,也即违法所得的一切财物,不应扣除为犯罪而发生的成本。同样以假冒注册商标罪为例,被告人购买散装白酒、假冒标识及其他灌装工具共花费5000元,后自行灌装假冒飞天茅台酒10箱共60瓶,最终该10箱茅台以1200元/瓶的单价全部销售。此种情况下,按照上述观点,该被告人的非法经营数额和违法所得数额一致,均为72000元。也就是说,如果认为《解释》中违法所得的含义与刑法第六十四条“违法所得”的含义一致,将会出现非法经营数额与违法所得数额一致的情形,而《解释》对两种数额却采取了不同的入刑标准,很显然上述观点与《解释》的本意不符。笔者认为,因《解释》是对侵犯知识产权罪的专门解释,其中违法所得的含义与刑法总则部分违法所得的含义不一致时,应优先适用《解释》这一特别规定。因此,有必要明确,《解释》中违法所得指的是扣除犯罪成本后的实际获利,而非法经营数额显然不应扣除犯罪成本。关于这一点,《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条第二款“‘违法所得数额’是指获利数额”的明确规定便是最好的印证。(二)非法经营数额与销售金额、货值金额销售假冒注册商标的商品罪以销售金额和货值金额作为定罪标准,“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入,“货值金额”是假冒注册商标的商品尚未销售的情况下,该侵权产品的“货值”。销售金额以查清的实际销售价格计算,而关于货值金额如何计算,《意见》未予明确。笔者认为,应按照《解释》第十二条中“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值”计算方法进行计算。之所以应这样理解,第一,《解释》属于对侵犯知识产权罪的专门解释,在其没有明确特指的情况下,相关规定应适用所有侵犯知识产权罪;第二,《解释》第十二条虽然是对“非法经营数额”的规定,但从逻辑关系上看,非法经营数额的内涵和外延显然包含“货值金额”;第三,“货值金额”的概念其实最早出现在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《伪劣商品解释》),伪劣商品刑事案件与知识产权刑事案件往往存在交叉重叠,《伪劣商品解释》第二条第三款[1]关于“货值金额”的规定与《解释》第十二条规定内容相似。综上,虽说非法经营数额与销售金额、货值金额属于不同侵犯知识产权罪的定罪标准,但从法律逻辑及《解释》本意看,非法经营数额的内涵和外延要大于销售金额、货值金额,其认定方法同样应适用于销售金额、货值金额,有时非法经营数额等于销售金额或货值金额,有时则等于销售金额和货值金额之和。二、关于非法经营数额的具体认定根据《解释》规定,非法经营数额由已销售侵权产品的价值及制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值两部分构成。在两者同时存在时,应根据案件情况分别认定。(一)已销售侵权产品的价值认定。1.原始销售单应当作为认定已销售侵权产品价值的基本证据。本案中,被告人张某某(系被告人罗某某之妻)、罗某某雇佣业务员进行业务推销,张某某根据业务员提供的客户购买润滑油的信息制作相应销售单并通过发送给罗某某,后由罗某某按照销售单内容组织程某某等进行灌装生产、邮寄发货等。据此,公安机关从被告人手机中还原、提取销往各地的销售单、货运单238张,金额共计人民币元,检察机关提起公诉时扣除货运单等单据后认定的销售金额为元。本案侦查机关自行或通过全国经侦跨区域办案协作平台,按照200多张销售单记载的购买者信息等进行取证,同时亦走访多处物流园查找证据,最终只有部分销售单有物流发货单、物流工作人员证言、购买者证言、转账记录等进行佐证。在此情况下,被告人辩护人认为,该200多张销售单只有在均有相应的物流发货记录、购买者证人证言、支付凭证等证据形成完整链条的前提下,才能按照其记载的数额来认定本案侵权产品的销售价格。生效判决认为,上述单据中有客户名称、联系电话、业务日期、配件名称、单位、数量、单价、金额及总价等信息的详细记载,内容客观、真实,符合被告人按照购买者明确需求进行生产、销售的经营模式,亦与现实生活的交易习惯相符,属于原始销售单;同时侦查机关取证程序合法,且已经尽力全面取证,要求每一张销售单都有完整证据链条显然无法实现且于法无据。因此,在只有被告人辩解但未有相应证据支持的情况下,上述原始销售单应当作为已销售侵权产品价值的基本定案证据。2.原始销售单总额能否直接认定为侵权产品销售价格,需根据在案证据综合认定。不可否认,某些案件中销售单所记载的价格往往便是实际销售价格,以销售单价格之和得出的便是侵权产品的销售金额。但在本案中,由于存在真假混卖、客户退货以及单据存疑、重复等客观情形,对已销售侵权产品的价值,不能简单认定为销售单价格之和,而应根据销售单内容并结合证人证言及被告人的供述和辩解等在案证据,在合理划定销售单起止时间的基础上,扣除正品价值、重复存疑单据数额后,参照退换货的客观情况和概率扣减一定比例的数额,力争在最大程度上准确、客观的认定销售金额。(1)合理划定销售单起止时间本案被告人罗某某的辩护人认为,为实施本案犯罪,罗某某需租赁房屋,购置灌装机、封口机、基础油、假冒包材等,故其实际开始制作、销售侵权产品的时间为2018年4、5月份。生效判决认为,根据聊天记录,被告人罗某某第一次购买假冒包材的时间为2018年3月15日,同时结合被告人罗某某、程某某在侦查阶段的供述和辩解,考虑合理物流运输、产品生产的时间后,应当认定其销售数额从2018年3月20日开始计算。因市场和质量监督管理局于2018年10月6日在生产地点将侵权产品扣押,故计算其销售额的截止时间为2018年10月5日。(2)对重复、存疑单据,应予扣除在确定了销售单起止时间后,对不属于该区间内的单据,以及和绝大多数销售单行文特征不一致,如日期记载不准确、信息相对不齐全的单据,扣除相应数额。虽然部分托运单记载有“代收款”金额,但托运单为极少数且系依据销售单而办理的托运,存在重复,应予扣除。同时,部分客户、业务日期、业务单号相同的销售单内容涵盖了其他销售单,亦属于重复计算,予以扣除。(3)真假混卖时,应扣除真品数额庭审中,被告人罗某某及辩护人称在其销售的润滑油中,有部分为真品润滑油。根据被告人的供述和辩解,结合经营部经营者种卫华的证人证言及提供的截图、营业执照及销售单等,能够认定罗某某确实在该营业部购买有真品润滑油7030元,该部分数额不计入销售金额。(4)存在退货情形时,可根据在案证据扣减相应比例根据侦查机关搜集的证据,确有相关客户发现或认为所购买的润滑油有问题而实际退货的情形,在具体退货数额无法查清的情况下,应如何认定被告人的销售金额,是本案审理的一个难点。生效判决认为,应通过以下三点来确定客户退货的数额:第一,本案被告人罗某某等系按照销售单要求进行生产的经营模式,虽存在退货情形,但相应假冒产品却已生产,其数额亦应计入非法经营数额;第二,客户退货后,该批次货物极有可能会再销售给其他客户,存在重复计算的高度可能性;第三,为避免重复计算,应以在案证据反映的退货概率和其他证据,酌情扣减一定比例的数额不计入销售金额。在充分考虑以上因素后,根据本案实际酌定扣减一定比例数额,是比较客观且有利于被告人的,符合罪责刑相适应原则。(二)制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值认定。1.侵权产品已销售但无标价情形下,应尽力查明实际销售平均价格,并优先以该价格计算。侵权产品作为假冒产品,因其制作成本低下,在销售时往往低于真品的市场价格。在部分知假买假的情形下,该侵权产品的实际销售价格则会更低。因此,在侵权产品销售价格能够查清的情形,以实际销售平均价格来计算制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,既与实际相符,也有利于被告人,从而避免出现罚不当罪。本案中,公安机关在被告人罗某某的生产地点扣押了12种共655桶假冒润滑油,上面并无标价。关于该655桶润滑油的价值,检察机关认为应按被控侵权产品的市场中间价格计算为71043元,被告人罗某某及其辩护人认为应按实际销售价格计算。生效判决认为,因本案存在真假混卖、销售单重复、客户退货等情形,销售单中记载的价格确实不能全部准确反映侵权产品的实际销售价格,但上述情形所占比例很小,且如前文所述,按照实际销售平均价格计算既有利于被告人,亦符合罪责刑相适应原则,同时为体现定罪依据的前后一致性,本案应当首先尽力查明侵权产品的实际销售平均价格,在确不能查明时,才按照市场中间价格计算。据此,根据扣押的12种侵权产品类型,将作为定案依据的销售单中与之对应的产品的单价分别列举出来,并计算其平均价格。最终扣押的12种共655桶假冒润滑油中,有10种共577桶均按照查明的实际销售平均价格计算,与按照市场中间价格计算的数额相比,总额少了9820.25元。2.侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售平均价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。侵权产品所要攀附的便是被侵权产品的知名度和影响力,并往往按照小于或等于被侵权产品的市场价格进行销售而获得高额利润,在侵权产品没有标价或实际销售价格无法查清的情况下,按照被侵权产品的市场中间价格计算,既与被告人的主观意图一致,也有利于保护被侵权产品的市场价值。本案中,在案扣押的12种共655桶假冒润滑油中有2种共78桶未能查清其实际销售平均价格,故应按照其市场中间价格计算。本案在准确理解《解释》关于非法经营数额含义的前提下,按照具体认定规则,以抽丝剥茧的精神,对本案被告人罗某某等人的非法经营数额作出了最大程度的客观认定,充分体现了罪责刑相适应原则,避免罚不当罪。一审判决后被告人罗某某针对非法经营数额提出了上诉,后又主动撤回上诉,二审法院认为原审判决认定事实和适用法律正确,量刑适当,准许被告人罗某某撤回上诉。本案的妥善处理,是对准确理解、认定非法经营数额的生动实践,既保护了被告人的合法权益,又依法打击了知识产权犯罪行为,在取得良好法律效果和社会效果的同时,对类似案件审理亦提供了有益借鉴。作者:庞振来源:天津市第二中级人民法院

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