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小产权房哥哥    2022-05-05    26

本文发表于《中国不动产》2020年第8期,欢迎关注公号:不动产登记实务操作与理论研究,有更多精彩内容。

农村宅基地和房地一体不动产确权登记的现状、障碍和对策探析

农村不动产登记是自然资源管理基础性工作,也是深化农村集体产权制度改革、助力乡村振兴的重要支撑。基本完成农村土地确权登记颁证是土地管理制度改革的两个重要前提之一。党中央、国务院多次在中央1号文件中强调加快农村宅基地和集体建设用地确权登记的工作进度,并明确要求2020年底前基本完成。工作及调研中发现很多地方由于过去农村地籍房屋调查基础薄弱,时间久远,加上农房建设点多面广,情形复杂,未登记的农村宅基地等不动产数量较大。笔者不揣浅陋,试就现状及障碍做一剖析,并结合有关文件,探讨相关对策。

一、农村房地一体不动产确权登记的现状原因分析

当前农村存在较多尚未登记的农房等不动产,主要原因有几个:

(一)农村土地所有制经过多次变革

1950年《土地改革法》没收地主土地,统一分配给无地少地的贫农所有。“土地改革完成后,由人民政府发给土地所有证。土地制度改革以前的土地契约一律作废”。1962年《农村人民公社工作条例》建立农村人民公社作为社会主义的集体经济组织,分为公社、生产大队、生产队三级。“全大队范围内的土地,都归生产大队所有,固定给生产队使用。”这也为1982年后《宪法》规定我国土地实行国家或者集体两类所有奠定了基础。农村土地,除由法律规定属于国家所有以外,属于集体所有。“宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。”每个时期都有颁发相应的土地证,权属关系比较复杂。

(二)农村土地管理制度历经多次变更

首先是宅基地审批机关调整。1982年《村镇建房用地管理条例》规定宅基地由公社管理委员会批准。占用耕地、园地的报经县政府批准。1987年实施的《土地管理法》规定不占用耕地的宅基地审批由乡政府批准。修订后1999年实施的《土地管理法》将宅基地审批权限上收到县级人民政府。修订后2020年实施的《土地管理法》则将宅基地审批权限再次赋予乡镇人民政府。

其次是宅基地审批条件有变化。1999年前回乡落户的离休、退休、退职职工和军人,回乡定居的华侨都可以申请宅基地建房。1999年实施的《土地管理法》规定了一户一宅制度,提出宅基地面积要符合标准,删除了非本村村民可以申请宅基地的规定。《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发〔1999〕39号)明确指出,“农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅,有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”。

再次,宅基地建设要求不同。虽然1993年国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》强调要按照村庄、集镇规划和土地利用规划审批宅基地,但并未强制性规定。同年《福建省村镇建设管理条例》规定宅基地建设需要建设许可证。2008年施行的《城乡规划法》规定了占用耕地建设宅基地需要办理乡村建设规划许可证。2011年福建省明确农村村民住宅建设需要乡村建设规划许可证。至此宅基地审批建设登记的制度框架大致形成。

(三)基础数据缺失,宅基地审批、农房建设和登记工作薄弱

长期以来地方对能够带来GDP和财政收入的工业、房地产等项目用地比较重视,用地指标需求较大,经济狂飙突进时期各地用地指标每年都不够用。相比之下各地对宅基地审批登记和农房建设管理重视不足,很多地方十余年没有批过一宗宅基地,权籍调查等基础工作比较薄弱。机构改革前农村规划管理比较薄弱,规划建设许可及房屋登记很少覆盖农村。

(四)农民申请登记的主观意愿比较薄弱。一是宅基地经济价值难以显化。宅基地定位于保障农民居住需求的人身性福利,不能转让抵押,登记发证的需求不大。二是城镇化进程加快,很多农民都出外打工,大多时间不在村里,农民权利意识不强,没有时间和意愿申请。

(五)农村宅基地违法建设的情形较多。由于宅基地审批比较少,申请审批和规划许可等手续繁琐,农民抱着法不责众的思想,觉得反正批不了,干脆也不去申请,私下买卖宅基地就开始建房。宅基地违法点多面广,农村宅基地执法力量不足,很多土地所只有一人,执法队伍力量不断被弱化,执法难度较大。自然资源主管部门作出行政处罚决定后按照《强制执行法》申请法院强制执行,法院缺乏人手受理意愿不高,行政处罚很多难以执行到位。

二、农村房地一体不动产确权登记的障碍和难点

(一)“一户一宅”的认定标准和登记内容不明确

《土地管理法》规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地”,但何谓一户没有明确规定。很多地方根据《户口登记条例》规定“户口登记以户为单位”,以公安部门的户口本作为户的认定依据。这就导致户内成年子女未分户前不能申请宅基地,但没有宅基地或地址公安部门实务中不允许分户,形成死循环。

其次农村很多人都继承了祖辈的老房子,客观上造成“一户多宅”。老房子很多是土木乃至砖混结构,破旧难以住人,缺乏便利的空间设计,舒适性不足。村民很多另择新地按照现代标准建了新房。但老屋一般在1987年《土地管理法》前已经建成可以予以不动产登记,新房则大多未经审批不符合登记条件。如果按照“一户一宅”规定,权利人不得同时享有两处宅基地,则登记了老屋就不能申请宅基地或建设新房。另外有的地方农房位于村镇规划区内,税务部门计税时计入套数,导致在转让房屋时需要交纳较高税率,直接影响了村民登记意愿。

此外宅基地使用权和农房所有权的共有属性没有在法律得到体现,宅基地及农房登记中如何贯彻“一户一宅”规定没有明确。原国土资源部《不动产登记操作规范(试行)》(以下简称《操作规范》)要求宅基地和农房登记的主体为用地批准文件记载的宅基地使用权人,没有要求登记户内其他成员,既不利于保护妇女等其他成员利益,也不利于判断是否违反“一户一宅”。各地对户主死亡或户口迁出后原宅基地及农房如何登记感到困惑。

(二)老宅的继承转移登记难度很大

一是难以明确老宅的原权利人。老宅的原权利人很多已经过世,由于农村产权制度的多次变革,老宅经过土地改革、生产队等多次产权变动,由于历史久远,资料缺失,有权属争议的不在少数。

二是难以明确认定继承人。由于早期农村户籍管理等制度混乱导致相关材料缺失,申请人往往难以提供亲属关系证明及死亡证明等相关材料,很多涉及到转继承、代位继承等法律关系,登记机构及权籍调查单位缺乏相关专业人员确定原权利人的继承人。

三是继承人全部到场查验继承材料的要求难度很大。由于取消了公证前置,《操作规范》参照公证处办理继承权公证的做法,要求全体继承人到登记中心查验继承材料,但很多老宅可以明确的原权利人是祖辈的不在少数,很多继承人在外地乃至国外,有的音讯全无,特别是目前处于疫情期间,全体到场确实有难度。

(三)宅基地违法建设处理难度大

违法建设分两种,完全没有用地建房审批手续盖起来和在已经合法审批的宅基地上加盖超占土地的,即未批先建和少批多建。《土地管理法》第78条专门就农村村民未经批准非法占用土地建住宅予以规定,要求农业农村主管部门责令退还土地、限期拆除房屋,超过省规定的标准多占的土地以非法占用土地论处。但实务中由于执法力量不足等因素,处理难度很多,很多地方法院不接受行政机关作出的强制执行申请,法院也难以执行到位。因此有的地方就打擦边球,适用《土地管理法》第77条规定,对未经批准或者采取欺骗手段骗取批准非法占用土地的,要求限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,恢复土地原状,对符合土地利用总体规划的,没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施。但如何没收及移交、后续如何处理等缺乏可操作的规定,实务中存在很多处置不到位的情形。

另一方面,违法建房并不都是村民的责任,也有政府履职不到位的因素,一概拆除或没收不尽公平。目前关于补办宅基地审批登记手续的文件都是部委规范性文件,实际上是客观合理的做法,但未能在《土地管理法》修订中得到体现,在实体法上并未有相应的依据。各地也都有两违处置等办法,有的已经提交了行政强制执行申请,如何与地方的违法建筑处理规定衔接,涉及占用耕地、危旧老屋等特殊情形如何处理尚待明确。

(四)难以区分补办手续的情形

宅基地违法情况复杂,如何区分不同情形并分类处理十分关键。有的地方对村民建房一律允许补交钱后补办手续予以登记,失之过宽,对没有违建的村民不公平,也令相关法律条文成为废纸,既不利于保护耕地,也不利于后续的宅基地管理。但如果允许补办审批登记的条件过严,大部分农房都不能登记发证,就无法推动这项工作。另一方面,对于实践中遇到的超过批准面积乃至省定面积标准建设,不按规划要求超建楼层,合宗建设分层使用等违法情形,一律拆除不尽合理,事实上也很难拆除,但一律允许补办手续不拆除又难以服众,很多地方出台文件对超面积使用部分要求有偿使用,但缺乏法律依据容易在行政复议和诉讼败诉,村委会也不敢触及涉农收费这条高压线。

另外《操作规范》要求申请宅基地使用权及房屋所有权的房地一体不动产登记需要提交土地权属来源材料和房屋符合规划或建设的材料等。申请人除了要提交有批准权的人民政府批准用地的文件外,还要提交乡村规划建设许可证等材料。由于历史等原因,村民在取得宅基地使用权后即开始动工的很多,具有规划或建设材料的不到50%。如果一概要求重新补办规划等手续恐怕很难办的出来。

(五)农村地籍和房屋调查基础不够扎实。各地普遍反映由于年代久远、权利人不配合或存在权属争议等,权属来源材料难以取得。另外农房建成时间难以认定,只能靠村委会证明,权籍调查工作难以深入。

(六)非本村户口难以取得宅基地使用权登记。各地都存在1999年前非本村村民或华侨购买宅基地建房或购买农房的情形,有的甚至已经登记发证。这种情形是否需要合法审批,能否登记发证,已经登记发证的是否要撤销,各地莫衷一是。特别是涉及征地补偿的地方,有的直接向法院起诉20年前已经出售的宅基地合同无效,但原已登记的无法撤销,就到登记机构上访。另外非本村户口能否继承宅基地使用权,继承后能否翻盖。对于户口迁出但原已取得宅基地未办证的能否登记,没有定论,各地自行其是。

三、农村房地一体不动产确权登记的对策和出路

一是明确“一户一宅”的认定标准。《户口登记条例》规定的户主要是为了满足户籍管理的需要,单一的户籍标准无法有效处理“人户分离”现象中的集体经济组织成员资格问题,各地在一般综合采取“户籍+年龄”、“特定身份+户籍+履行相应义务”等多种确认标准。宅基地申请不能机械按照户政部门的户籍来认定,原则上以公安户籍为准,实务中可将达到法定婚龄或具有自主生活能力的子女算作一户,允许独立申请宅基地,在登记时作为计算宅基地面积限额的户数。国土资发[2016]191号文有对户的面积限额的规定,但没有明确户的标准。

其次是应明确继承方式取得的宅基地不作为审批一户一宅条件的依据,不影响宅基地的审批和发证,也为下一步宅基地使用权流转预留空间,打消村民的顾虑。同时应协调税务部门,对集体土地上的农房不作为契税征收二套房的依据。

二是进一步明确宅基地和农房不动产的权利登记内容。宅基地使用权是村民身为农村集体经济组织成员的带有福利保障性质的限制性物权,宅基地使用权登记的权利人应为申请审批时的户内全体成员,包括未出嫁及出嫁后未在当地获得宅基地的女性。户主去世或迁出后,只要该农户依然存在,宅基地使用权无需做继承登记,更换户主名字即可。有观点认为农房所有权是合法建造时取得,应登记给出资人。笔者认为农房建造在农户成员共有的宅基地上,如果只登记给出资人,会造成农房和宅基地权利人不一致,违反了《不动产登记暂行条例实施细则》第二条的一致登记原则。另外农户没有分家析产的情况下家庭财产一般是共有,将农房登记为户内成员共有并无不妥。

三是各地在开展宅基地和农房确权登记中最担心的是如果给危房做了不动产登记,危房倒塌造成人员伤亡,在审查责任不明确的情况下可能会被纪检等部门概括追责。实际上不动产登记是对房屋已竣工的事实状态的记载,即使登记了也不意味着房屋质量安全符合相关规定。房屋质量是否符合安全规定不属于登记部门登记要件,如果不对危房进行不动产登记,权利人无法申请建设规划许可进行修缮或者翻建,反而不利于保护村民权利。按照国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》有关规定,施工单位应当确保施工质量,县级人民政府建设行政主管部门对村庄、集镇建设的施工质量进行监督检查。目前我省在开展房屋安全结构排查,也是由住建部门牵头。应明确不动产登记不代表对房屋质量结构安全的认可,不对房屋倒塌等质量问题负责,打消登记人员的顾虑。

四是不同时期的宅基地及农房审批登记的规定不同,即使补办手续也要求要根据建设时间区分。但调查中对农房特别是老宅的建设时间很难确定,目前一般从建筑使用材料、村委会开具证明及航拍图片等来明确,未能明确的可以通过村委会公告并补办审批手续。目前国家正在开展证明事项清理工作,对村委会等基层群众性自治组织出具证明事项进行限制,要求必须是法律、行政法规有规定。对于历史上的户籍、民政、建设等档案缺失无法补办造成的登记相关申请材料无法获得的,相关事项无法证明的,可以探索采取告知承诺制,但应明确适用范围、后果和责任承担。

五是对宅基地未批先建的,国土资发[2016]191号文规定了查明历史使用情况和现状后由村委会进行出具证明,经乡(镇)政府审核后报县政府审定。属于合法使用的,予以确权登记。我理解这条规定相当于给符合审批条件的宅基地开了绿灯,允许通过补办审批的方式合法化。目前《土地管理法》将宅基地审批权限赋予乡(镇)人民政府,这个规定如何适用需要进一步研究。实际中可能会遇到与《土地管理法》、地方上关于违法占地、违法建设的处理规定相冲突的问题,效力层级如何把握需要谨慎。笔者认为该规定还是很实用很接地气的,可以解决很大一部分的宅基地确权登记。可结合地方上关于“两违”的处理规定,在对符合审批条件补办审批手续的同时对不符合审批条件的强制拆除或者没收,方可兼顾公平。如果所有未批先建的宅基地都允许补办审批和登记手续可能导致农村公平问题,不利于宅基地管理。特别是涉及占用耕地、生态保护红线、属于小产权房的应从严处理。

六是对宅基地已经审批但没有规划或建设手续就已经建设的宅基地,自然资发〔2020〕84号按照宅基地所处城市、镇规划区内外及《城乡规划法》实施前后做了区分,允许2008年前建设的可以不提交符合规划或建设的相关材料。之后建设的,由村委会公告,乡(镇)人民政府审核后按照审核结果办理登记。虽然后面加了“不得通过登记将违法用地合法化”,其实是对违法建设的农房根据实际情况开了口子。各地出台的《城乡规划法》实施办法及违法建筑处理的规定大多有规定,未经核实规划条件或者经核实不符合规划条件的建设工程,不予办理竣工验收备案,房屋登记机构不予办理房屋登记。调研中也多有询问两者如何衔接。实际上自然资发〔2020〕84号也明确地方已出台相关规定,按其规定办理。实务中要把握地方规定与该规定的衔接。笔者认为应结合当地农村地籍和房屋调查的结果灵活应用。如果当地类似情况不多,也可以通过补办规划手续、简化办理流程等方式完成确权登记发证任务的。

七是超过标准占用的宅基地和建设的农房登记也是实务中的难点。自然资发〔2020〕84号解决了缺少规划材料的问题,没有对具体登记范围予以明确。国土资发〔2016〕191号文对宅基地超面积作出规定,主要就是补办相关用地手续后登记标准面积,注明超占面积。各地有出台农房建设的面积限额,统一登记后还涉及对房屋超建面积的登记问题。很多时候超占宅基地和超建面积是无法单独从主体建筑中区分的,处理的一个建议就是还是要按照各地的面积限额来登记,无法与标准面积区分开来的可以不做区分,但要考虑超建超占面积的有偿使用。去年国家开展违建别墅清理专项行动,发现很多违建别墅都位于农村集体土地上,面积都很大。如果对这些超建超占面积不做处理,只是标注出来,实际上鼓励了违法建设人,不利于农村的宅基地管理。目前各地因地制宜出台了有偿使用的办法,但由于层级较低,效力不足,在行政诉讼可能面临败诉局面,应对此进行顶层设计。可以考虑结合违建别墅清理和“两违”整治,拆除查处一批面积极大超限主观恶性大的,允许一批超建面积不大的通过分户、逐年缴纳有偿使用费等方式予以登记。

八是对继承取得的老宅,可以确定权利人的,先登记到原权利人名下,暂不发证,等明确继承人及继承结果后再登记发证。目前各地自然资源主管部门的土地确权和纠纷调处的人员数量和专业性都不够,在宅基地确权登记中处理权属争议时容易引起纠纷和社会稳定问题,可考虑参照外国立法设立土地法庭,由专业法官快速裁决土地权属争议问题。在确权登记中注意发挥公证机关的作用,鼓励各地通过政府购买公证服务等方式减轻继承转移登记的压力。同时考虑到继承毕竟属于人身性的,比例很小,允许继承取得的宅基地可以翻盖可以引导城市资金和人才有序有限的流入农村,支持乡村振兴战略,继承取得的宅基地使用权还可以作为退出宅基地的来源。

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